开庭地址：江苏省高级人民法院民二庭
尊敬的审判长、审判员：
我作为申诉人朱*美诉包*民再审案的代理律师，就本案发表以下代理意见，供法庭充分参考：
一、朱*美的“签约”行为，不齐备民事法律行为所必备的“要件”。
根据我国民事法律的基本原则，民事法律行为的三要素为：1、主体适格，2、内容合法，3、意思表示真实。民事行为缺失任何一个要素，都将直接导致“效力瑕疵”。
因为朱**2005年、2006年两次签约的行为，均有铁证证明存在“胁迫背景”，故而，该民事行为属于受到“胁迫”、“意思表示不真实”，缔约行为系违背当事人的真意而发生，此时该行为不是有效的民事法律行为，而是效力待定的、可撤销的民事行为。
申诉人早在2006年就诉请撤销《离婚协议》中的财产分割条款，并最终在基层法院重审程序中，获得胜诉。
1、2006年的《离婚协议》，不齐备民事法律行为的三要素。
（1）刑事判决书，确认了胁迫的事实。
镇江中院刑事附带民事裁定书（2006）镇刑一终字第47号，确认了胁迫的基本事实——
第一页：“原审认定，2006年4月18日自诉人朱*美、包*民在民政局办理离婚手续时，由于自诉人朱*美不能接受2005年12月23日的离婚协议书（草稿）并提出修改，而被告人包*民不同意修改，双方遂发生争吵，争吵过程中，被告人包*民打了自诉人朱*美一个耳光，导致耳膜穿孔……”
第二页：“经审理查明的事实与原审认定的事实一致，该事实所依证据已经原审法院当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。”
所以，2006年的《离婚协议》，其书写背景，系胁迫无疑！
（2）镇江中院的民事终审判决书，确认了胁迫事实。
虽然镇江中院（2008）镇民一终字第540号判决书漏洞百出，适用法律错误，但它也确认了一个基本事实。该判决书第七页载明：“因在已经发生法律效力的刑事判决书中，认定了朱*美要求对离婚协议书提出修改，包*民因此致伤朱*美的事实，故不能排除朱*美系受包*民要挟而签订离婚协议的因素，故原审法院认为该协议存在可撤销情形并无不当……”
此判决书确认了“胁迫”与签署2006年《离婚协议》之间的因果关系。
所以，依据2006年《离婚协议》，来进行判决，必须确认它基于胁迫而签署，具有可撤销的性质。
二、2005年签署的私下《离婚协议》，究竟该如何看待？
1、该《离婚协议》草稿，胁迫因素明显，证据昭然。
从意思表示是否真实角度看，有多份证据（证人证词、公证书）足以证明，申诉人遭遇胁迫，才被迫写下这份协议草稿！相关的胁迫证据，也已经由几级法院反复质证，也被相关的民事、刑事判决书、裁定书所认定！
由此，代理人有充足的理由认为，无论是2005年还是2006年，胁迫事实，已经是不争的事实，申诉人朱*美的2005年、2006年两份《离婚协议》都不是她的基本意思表示，都属于被申诉人包*民“持刀威胁”加上“耳光伺候”，都是包*民“一手包办”！
在“胁迫背景”之下，如果《离婚协议》“赠与条款”不予撤销，将法理难存！
（二）根据司法实践，任何私下的《离婚协议》，都属于磋商的过程，而非磋商结果，因而，此过程中形成的所谓“条款”，都不具效力。
1、2005年的私下的《离婚协议》系胁迫无疑，但即便如此，我们先剔除本案“胁迫”这一重要因素，纯粹从法理角度，一般地分析任何离婚夫妇私下签署的《离婚协议》，也都能得出“无效”的性质。
定义：私下的《离婚协议》，是指双方赴民政局之前，因为离婚的讨价还价，而先后签署的一系列内容相反（或不同）的“离婚协议”。
生活中，离婚夫妇在赴民政局之前，因为没有形成最终的意思表示，往往有多个版本的《离婚协议》。最终在民政局达成的协议，与一开始达成的协议很可能有极大的不同，甚至截然相反。
司法实践普遍认为，私下签署的《离婚协议》具有以下几个性质。
（1）起草的性质、草稿的性质。
赴民政局之前，离婚夫妇往往要进行一年甚至数年的离婚谈判，并可能因为考虑不成熟，或者对离婚事宜另有安排，而不断的推翻重来，存有多份“相互打架”的《离婚协议》。
任何一份私下《离婚协议》都只代表某一阶段离婚夫妇对离婚事宜的想法，不代表最终的、确定的离婚方案。离婚夫妇可能在几经考虑后按照其中一份私下的《离婚协议》去办理离婚手续，也可能大幅修改，也可能最终不再离婚，而是和好如初。
所以，在赴民政局办理手续之前，私下的《离婚协议》只具有草拟的性质、草稿的性质,属于“可能这样安排、也可能那样安排、尚需最终确定”的一种“可能的”意向！
由于这种内容有待进一步确定，因而双方在每一份私下的《离婚协议》签署后，都有权对该《离婚协议》中的任何一个条款进行反悔、磋商、修改，也有权在民政局当场反悔而拒签，此时如果双方再上法庭诉讼离婚，则私下签署的《离婚协议》连“证据”的角色都无法扮演，只是废纸一张！
因而，在赴民政局并当场签署正式的《离婚协议》之前，任何私下的《离婚协议》都是双方“要价与还价”的缔约过程，而不是缔约结果，其“不生效力”的性质即由此而来。
（2）可修改性。
既然《离婚协议》具有草稿的性质，那么就决定了其非正式性、可修改性，它类似于《合同法》谈判、缔约过程中相互发出要约邀请的多个回合。
法律实践中，我们常见，很多离婚夫妇在达成最终的协议之前，往往展开了时日长久的拉锯战，讨价还价，有签署多达几份、十几份内容相左的《离婚协议》。
况且，对于已经达成的《离婚协议》，任一方在民政局办理手续的当场，都有权反悔并选择诉讼。就目前司法实践看，私下《离婚协议》中所谓的“方案”，对于法院的判决，没有任何影响和作用。
对于这一生活常识和法律上的简单认知，镇江中院非但置之不顾，相反，他们传递出了重大错误的观点——
错误一：镇江中院认为，私下的《离婚协议》，即便是修改中的草稿，一旦涉及到未成年子女的安排，就不得反悔。
错误二：基于错误一，镇江中院认为，即便2006年办理离婚手续时存在胁迫（假定2005年不存在胁迫），也不影响2005年私下《离婚协议》的有效性。
试问，2005年私下《离婚协议》的“赠与条款”，到底是在离婚框架下与其他条款不可分割的一条，还是独立的“赠与协议”？
如果说“赠与条款”是在离婚的框架之下，是离婚夫妇统一安排家事的一部分，在构成上与其他条款不可割裂，与其他条款相辅相成，那么，代理人试问，根据私下《离婚协议》的可修改性，如果说，离婚夫妇在赴民政局之前，有权对家事重新安排，有权修改“其他条款”的话，此时难道不势必涉及对子女的重新安排？
镇江中院的错误之处，正在于允许对“其他条款”进行修改，却不允许对“子女安排条款”的修改！
岂不知，这些条款统一具有可修改的性质，是一体化的，牵一发而动全身的，修改其中一条，往往连带修改其他诸多条，无法单独将某一条僵化固定，单独拎出。
逻辑学里有“归谬法”，我们就此不妨分析——如果双方和好如初，不再离婚，则私下《离婚协议》中的“赠与条款”是否也必须兑现呢？本案，按照镇江中院的逻辑——“假设两口子不再离婚，那么赠与条款也早在2005年已经单独生效”，这就出现了可笑结果，缺乏对法律生活最简单的认知！
将双方的磋商过程，粗暴地打断并“定格”成结果，不允许双方进一步磋商，是镇江中院的错误审理逻辑！
将私下里双方都有权不断修改的《离婚协议》草稿，当成在民政局最终版的《离婚协议》，或者当成单独的《赠与协议》，就是这种错误逻辑产生的错误结果！它剥夺了当事人在磋商过程中不断地修改任何私下的《离婚协议》条款的权利！
（三）条款本身是否可以再修改，标准是什么？
镇江中院言辞闪烁，拒不认定2005年私下签署的《离婚协议》具有“胁迫因素”，这是严重的错误！
但除此之外，我们通过探讨“条款是否可以修改，其标准是什么”，仍可以轻易发现镇江中院另有“逻辑悖论”！下面通过三步来驳斥！
第一步，镇江中院的审判意见
镇江中院的基本审判意见是，2005年的《离婚协议》关于“赠与”子女的条款不可修改，但关于夫妻其他财产分割的条款，可以修改！
第二步，镇江中院的逻辑
从镇江中院的逻辑中，是否可以推导出这样一个“逻辑”：同是2005年的一份《离婚协议》，有“不能修改”的条款，也有“可以修改”的条款！
——其认为“不可以”修改“赠与条款”的理由是，一经道德性质的赠与，就不可撤销。
——其认为“可以”修改其他条款的潜在理由，却是极为“朴素”，人所共知，那就是——镇江中院居然也认为，私下的《离婚协议》是“不确定的，是处于协商阶段的，是缔约结果尚未出现的，是容许不断协商的，是可以不断修改的。
第三步：揭示其逻辑的错误——偷换概念，拿条款“内容”的性质，来代替任何条款都固有的性质。
代理人认为，既然镇江中院也承认，其他“可以”修改的条款，之所以可以修改，是因为双方尚在进行离婚磋商，不是双方最终的真实意思表示，那么，如何又将同一份协议中的“赠与条款”认定是最终的意思表示？
抛开胁迫因素不谈，正确的观点是不是应该这样——
任何条款，其是否可以撤销，有一个“普世标准”，那就是——是否是当事人最终的真实意思表示。
而“道德性质”的“赠与行为”能否成立，必须考量两个标准，第一标准，就是它与任何条款无异，都固有的“普世标准”——当事人最终的意思表示是否真实，在具备这个“第一标准”的基础上，才能谈及“赠与条款”特有的“第二标准”，那就是“赠与”是否附加道德，是否从内容上不可撤销。
镇江中院的错误，恰好在于罔顾“赠与条款”也具有“普世标准”（第一标准），只拿“赠与条款”的特有标准（第二标准）来衡量。
理由是：镇江中院的判决，明文承认——由于2005年私下的《离婚协议》尚未最终表达真实意思表示，因而“部分条款”在民政局仍有权修改或反悔，同时，又不管“赠与条款”是否已经最终表达真实意思表示，反正因为“赠与条款”具有道德义务内容，因而不可反悔、不可撤销！
这样，“双重标准”就赫然出现了——“真实意思表示”标准和“道德义务赠与”标准，选择适用，而不是一体适用！坚决不先拿“普世标准”，即是否符合“真实意思表示”标准，来衡量“赠与”条款！
通俗地说，同一份私下《离婚协议》，有的条款，有幸，被镇江中院认为“容修改，尚未最终体现真实意思表示”，有的条款，不幸，被镇江中院认为“不容修改，已经最终体现真实意思表示”。
代理律师质问镇江中院——堂堂中级人民法院，竟然出现如此严重的错误，难道这只是个案当事人的不幸？
二、涉案房屋的现状
1、被申诉人两次无权抵押，恶意大额举债，置所谓的“未成年人”利益于不顾
代理人特别提请法庭注意——被申诉人利用他直接抚养包*易的便利条件，已经2次纯粹因个人利益，而擅自抵押该涉案房产，进行大额举债，置名义产权人包*易的“合法权益”于不顾，将该房屋，置于随时可能被强制拍卖抵债的危险境地。
这种行为，赤裸裸反映“强迫赠与”的意图！被申诉人一方面将申诉人置于不义之地，说她“和子女争财产”，将她架在道德的高度上进行炙烤，另一方面，明目张胆，随意侵犯暂列子女名下的财产——名为赠与子女，实为一己之私！
而申诉人为挽回损失，曾一度被迫起诉，来确认《借款抵押合同》无效并获得胜诉，对于第二次抵押借款，申诉人坚决准备再次起诉确认《借款抵押合同》无效！
2、申诉人一度无家可归，带着次子流离失所
申诉人朱*美，离婚后无家可归，曾一度暂住娘家，2010年因孩子入学难，无奈之下，借款向其兄购房，为节省税费，又将原本一处住房（超过120m）改作两处，再进行购买，其中的难处、苦楚，绝非局外人能够理解。
三、财产分割的基本思路
思路一、涉案房屋分割与包*易无涉。
本案案由是离婚后财产纠纷，诉讼主体是原夫妻双方，应坚持本案的处理不涉及案外人包*易的基本逻辑。双方对于包*易的抚养义务是法定的、无条件的，申诉人朱*美也表示自愿另行支付包*易1万元/年抚养费，但包*易毕竟与本案毫无程序上、实体上的关联！
思路二、诉讼中的诈欺行为，该表彰还是处罚。
包*民非但将涉案房屋违法抵押贷款，还于2010年将他自有住房进行出售，但他并没有向法庭提交公平交易（买卖）的证据，也没有提交“支付对价”的证据，所以，应认定属于虚假的、恶意的“出售”，企图在诉讼中造成自己“无房可住”、“向法庭发难”的假象，法院应该识破这种诈欺的诉讼策略，不应为假象所惑。
思路三、房屋判归申诉人，并由申诉人作出补偿，符合各方利益。
申诉人朱*美强烈要求将该房屋判归自己，由自己向对方做出公平、合理的折价补偿，理由十分充足：
（1）体现对无过错方的体恤和对过错方的施罚，表明司法的威严立场和态度。代理人认为，法律是神圣之物。省高院的判决令人敬畏，她一定要站在“法律价值”的高度，立场鲜明，导向明确，通过个案的示范效应，引导全社会去尊重“法律价值”。
（2）朱*美承诺，在法院判决生效之后，有能力在最短的时间内（一周、一个月），筹集款项，向对方支付补偿款50万元左右。这样，被申诉人可拿钱买房，既可以解决他捏造出来的“无房可住”的“难题”，也可以圆满解决申诉人朱*美一而再、再而三的上访、诉讼、上访、诉讼的恶梦人生，真正做到“案结事了”！
（3）如将房屋判归被申诉人，根据他诉讼中种种失去诚信的作为（如多次抵押），其很难有诚意、有能力出资，向申诉人作出补偿。
如果说，根据法律箴言，“迟来的胜诉已经是非胜诉”，那么，不能被有效执行的判决，失去了实际执行意义，也就最终失去了昭示社会的效果。更有甚者，会产生新的上访、申诉等社会维稳“难题”。
那么，这样的胜诉判决，对无过错当事人来说，只徒具形式意义。
四、本案历经多种程序，多次上诉，社会影响大，当地舆论反响强烈，从社会和谐角度，也要注意女方（“无过错方”）合法权益的保护。
尊敬的合议庭法官，申诉人朱*美的诉讼之路，一路走来实属不易，社会舆论颇有关注！她曾经接到过南京某媒体节目的邀约，朱*美暂时表示拒绝，但表示案结后的适当时间可以接受媒体采访。
代理人相信，一个在当地有极大的影响力、社会舆论颇为关注的的个案，如果最终能立场鲜明地圆满审结，会比一百次空洞的普法宣传的社会效果好出百倍！
代理人：
年 月 日
婚姻法务部 宋联民律师 办案文件
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