准据法，是国际私法中的特有的概念，指按照冲突规范的指定而援引来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。在离婚案件中，准据法的如何适用，会直接影响到离婚当事人的权利与义务。世界各国涉外离婚准据法选择主要分为法院地法说，属人法说，折衷主义说这三种学说。

（一）、法院地法说

主张此说的理由是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，为维护内国的安定与秩序，关于涉外离婚之法律应依法院地法为准。此说为十九世纪中叶萨维尼所倡导，目前仍为英国、美国、丹麦、挪威、冰岛等国所采用。但英美等国关于离婚的准据法不是直接以法院地法出现的，而是以住所地法或习惯居所住地法出现的。

英国：1973年英国《住所及婚姻诉讼法》规定英国法院对当事人一方在英国有住所或习惯居所一年以上的离婚诉讼享有管辖权的同时，进一步规定："在英国法院享有管辖权的任何（离婚）案件中，它们都适用英国内国法。"

美国：根据《美国冲突法重述（第二次）》，其离婚诉讼管

辖权也是建立在住所基础上的，而能决定离婚的权利的法律，就是"案件向其提出的住所州的实体法。"美国许多州都采用法院地法说。

（二）、属人法说

主张此说的理由是，法国学者巴迪福曾明确指出：离婚乃关系人的身份问题，所以在实体法上毫无疑问应受属人法管辖；且婚姻关系之创设既然依属人法，则婚姻之解除，亦受同一法律的支配。因属人法分为本国法与住所地法，故采属人法说者亦分为两类：

1．本国法说，欧洲大陆法系各国多以本国法为属人法，故关于离婚之准据法，亦多适用当事人本国法。如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙、西班牙、希腊等国，但采本国法说时，对于夫妇两者国籍不同而诉请离婚时，其离婚原因之准据法，为该夫妇营造婚姻生活之住所地法律，此一法律，不必一定同时是夫妇任何一方的本国法，也不必同时是法院地法。

2．住所地法说，此说认为，人之身份，权利与其家庭之所在地密不可分，故离婚之准据法应适用住所地法。台湾学者赵守博先生认为采住所地法是"理想的法则"。近代各国国际私法制度中，以住所地法为属人法者首推英美，如前所述。英美两国关于离婚的准据法不是直接以法院地法出现的，实际上是以住所地法或习惯所地法出现的。

（三）、折衷主义说

此说认为，完全依当事人属人法或法院地法均有弊端，故应将当事人属人法和法院地法相结合，这样可避免"跛脚婚姻"现象。

折衷主义说又可分为三种情况：

属人法为主，兼采法院地法，如日本、德国。

日本《法例》规定：如果当事人有共同本国法，适用当事人共同本国法，如无共同本国法而有共同习惯居所时，适用共同习惯居据地法，如果既无共同本国法也无共同习惯居所地法时，适用与夫妻有最密切关系地的法律，但是，如果离婚当事人一方为在日本有习惯居所的日本人时，则适用日本法。笔者以为，日本《法例》之上述规定较为完善，亦较为合理。

德国1986年的《民法施行法》第17条规定，离婚适用离婚请求提出时：

（1）配偶双方国籍所属国法律，或婚姻存续期间配偶双方最后共同国籍国法律，如果配偶一方现仍保有该国籍；否则则适用

（2）配偶双方共同惯常居所所在国法律，或婚姻存续期间配偶双方最后惯常居所所在国法律，如果配偶一方现仍在该国有惯常居所；或者适用

（3）配偶在其他方面有最密切联系的国家的法律。

如果根据这些法律婚姻不能解除，提出离婚请求的一方在提出请求时或在婚姻缔结时为德国公民，则离婚适用德国法律。

2．以法院地法为主，兼采当事人属人法，如瑞士《国际私法规》规定以适用法院地法为主，但也规定配偶双方有共同外国国籍而只有一方在瑞士有住所时，适用当事人的共同本国法。

3．当事人属人法和法院地法并重。如1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖冲突公约》规定："夫妻非依其本国法和法院地法均允许离婚时，不得为离婚之请求。"

除上述三种学说外，值得注意的是，引入最密切联系原则，作为确定准据法之方法，已为一些国家和地区所采用。除前述日本和德国的有关规定外，《澳门民法典》第53条、54条也规定："夫妻无同一常居地时，适用与家庭生活有较密切联系地法"。

下面再对中国内地和台湾地区、香港地区有关离婚法律适用的规定作一分析比较：

1．我国关于涉外离婚法律适用之规定。《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地的法律。故而，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。但上述规定的欠缺是显而易见的：

首先，没有区分离婚的形式要件和实质要件，一概适用同一个法律，不仅缺乏针对性，而且还可能在实践中损及当事人利益，其次，只指定法院地法，未顾及当事人属人法，可能会影响到离婚的法律效力，从而造成"跛足婚姻"。

再次，从仅指定法院地法的情况看，该条规定调整的只是诉讼离婚，不包括协议离婚，在调整范围中留下了空白。

最后，在内容上也不完整，因为它仅规定了中国人与外国人离婚的法律适用，而对于居住在我国境内的外国人与外国人之间的离婚的法律适用、中国人与中国人在外国离婚的法律适用以及外国人之间在外国离婚能否得到我国承认等问题，并没有作出规定。

2．台湾地区关于离婚法律适用的规定。

我国台湾地区亦采折衷主义说。台湾涉外民事法律适用法第十四条规定："离婚，依起诉时夫之本国法及中华民国法律，均认其事实为离婚原因者，得宣告之。但配偶之一造为中华民国国民者，依中华民国法律。"第十五条规定："离婚之效力，依夫之本国法，为外国人妻未丧失中国国籍或外国人为中国人为赘夫者，其离婚之效力，依中国法。"

但台湾对海峡两岸居民间的离婚问题又有特殊规定。台湾地区《两岸人民关系条例》第52条规定，结婚或两愿离婚之方式及其他要件，依行为地之规定。判决离婚之事由，依台湾地区的有关规定。第53条又规定，夫妻一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结婚或离婚之效力，依台湾地区的有关规定。

但两条规定体体现了法律选择向台湾自己的实体规定倾斜的态度。按52条规定，两个台湾人在大陆判决离婚适宜用台湾的有关规定，是适用了当事人的属人法，而两个大陆人在台湾判决离婚也要适用台湾的有关规定，这时适用的是法院地法，不是属人法，这便不够公平、合理。按53条规定，夫妻一方为台湾人、一方为大陆人，无论在台湾或在大陆离婚，都适用台湾的有关规定，这一规定同样也不公平、合理。

台湾的这两条规定不仅有不公平、不合理之处，在实践中还可能会导致适用上的无效。因为根据这两条的规定，即使离婚之诉在大陆提起，也应适用台湾的有关规定，而事实上，大陆法院如果如果受理了涉台离婚之诉，将会对此案适用中国法，一般没有适用台湾有关规定的可能。

3．我国香港地区离婚法律适用的规定。香港法律法律属英美法系，而英美法系总是把准据法的确定简化为管辖权的确定。因此，在香港冲突法中，找不到确定离婚准据法的规则，只有确定离婚案件审判权的规则。这些规则指明，香港法院对法域间的离婚案件有审判权的前提是：

（1）婚姻中的任何一方在香港居住，或与香港有实质的联系；

（2）在进行申请时，妻子在香港居住，并在紧接申请前之3年内均在香港正常居住，或已被丈夫离弃而在香港居住；

（3）双方均在香港居住。对法定分居具有审判权的前提也与此同。如上所述，这三项规则同时也是香港法院对离婚和法定分居适用内域法的前提。从法律选择规则的角度表述应该是，在香港法院提起的离婚或法定分居，如婚姻关系当事人任何一方或妻子一方或双方在香港居住，或任何一方与香港有实质联系，可适用香港法律。这实际上主张离婚主要适用当事人的住所地法。

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