●捉到婚外性行为“现行” 不一定能获得“精神赔偿”

　　就我国现有法律规定及审判实践来看，即使是拿到了对方有第三者证据，甚至是抓获现行的直接证据，也不一定能得到“精神损害赔偿”。

　　对于离婚时索取精神损害赔偿，《婚姻法》第四十六条规定，只有这四种情形之一，导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。

　　当一方具有以上某一种情况，另一方提起赔偿请求，法院才可能支持。仅有婚外性行为的“现行”，获得法院支持赔偿请求的可能性不大。 　　以“同居”为例，法定的同居关系，要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实（通常在三个月以上）。婚外性行为的“现行”不能说明同居事实的客观存在。所以法院不能随意支持这种赔偿请求。

●“非婚生子女”也不能必然证明同居

　　“哪个孩子是某某和某某的私生子，那么他们就是同居了”，这也是一种误解。

　　“非婚生子女”的存在，正同于以上“婚外性行为的现行”一样，不足以证明同居事实的存在。只能证明某某和某某有不正当男女关系。

　　因此，发现配偶与第三者有“非婚生子女”，离婚时向法院申请精神损害赔偿，也不一定能获得支持。

●获取“第三者证据”确有必要

　　虽然以上两种确凿证据，都不一定能获得精神损害赔偿，但获取“第三者证据”还是很有必要。

　 理由如下：其一，相关司法解释规定，法院在处理离婚财产分割案件时，要坚持“照顾无过错方”原则。这就意味着，在分割共同财产时能获取“量”的支持。所以，在无须高额取证成本情况下，证据还是越多越好。

　　其二，有了“第三者证据”，在离婚调解、诉讼中，争取更多主动的同时，也可给过错方施加更多的精神压力，迫使对方做出更大的让步，可以获得多分财产和心灵慰藉的双重收获。离婚中涉及取证难或者分割财产数额巨大时，聘请社会上的调查公司出面调查取证不失为一种较好的选择。

●“第三者证据”能否被法院采信

　　“第三者证据”中，最具代表性的就是“婚外性行为的现行”，即“私家侦探”采取跟踪、偷录、偷拍等方式去收集对方有“婚外情”的证据，能否被法院采信，与该证据的取得方式、地点等有密切关系。证据要具备“客观、关联、合法”三性，而“私家侦探”所取得的证据，很多因侵犯他人合法权益而不被法院采信。而且在取证时，还有可能“侵犯他人隐私权或名誉权”。

　　假设丈夫与他人在自己家里发生的婚外性行为，被妻子现场抓获，并拍照或拍摄下来。这样取得的照片证据，被法院认定的可能性较大。

　　因为这一证据获取是在自己家里，谈不上私闯他人住宅。如果取证只是为了证明自己没有过错，没有对外广为散播，没有对第三者进行人身侮辱等出格行为，只是向法院提供，也谈不上侵犯了对方的名誉权和隐私权。

　　值得注意的是，在获取这一证据的时候，不能私自采取强制措施。曾有媒体刊登过这样一个案例，妻子派人到宾馆取证时，丈夫拒绝拍照，妻子请的几个人强行按住丈夫与第三者拍照，后反被告侵犯人格权，不仅赔礼道歉还赔偿了几万元的精神抚慰金。

　　●外遇“悔过书”约定，财产分割有无效力

　　丈夫（妻子）婚外情被抓现行后，往往出于自责或理亏被迫写下“悔过书”之类的书面材料，约定财产如何分割———或多分或全部分给无过错的一方。

离婚时，无过错的一方向法院申请按此字据协议处理财产，在我们的代理原告方的办案实践中，多数会得到认可，有少数法官认为，这类证据违反了民法“公平、自愿”的契约基本原则，过错方是在尴尬时刻、有顾虑时刻、被迫下所签订的“协议”，并非真实意思的表达，不具有法律效力，但我们认为，悔过书对于财产的约定部分，在本质上是一份合同，既然是合同，在不存在欺诈、胁迫与乘人之危的情况下，约定的内容是应该恪守的，也无法证明被告方不是出于愧意，自愿在财产上作出补偿和弥补。这种观点一般都得到了支持。

婚姻法务部  宋联民